Contratos - Mitos da construção por administração | Construção Mercado

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Contratos - Mitos da construção por administração

O advogado Fernando Marcondes fala da responsabilidade do construtor no regime de administração

Edição 68 - Março/2007

Fernando Marcondes

Mitos da construção por administração
Artigo - Contratos
Diferente da crença de parte do mercado, responsabilidade do construtor no regime de administração não é menor do que na empreitada


Faz alguns anos que o mercado brasileiro tem à disposição a execução de obras mediante o regime da administração com preço máximo garantido, que substitui com vantagens o tradicional contrato de empreitada. O benefício mais propalado dessa modalidade diz respeito, primordialmente, à questão fiscal, já que, diferentemente do que ocorre na empreitada, o PIS (Programa de Integração Social) e o Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são recolhidos somente uma vez, e não duas vezes. Isto porque, como o dono da obra contrata diretamente os subempreiteiros e fornecedores sob a intervenção, gerenciamento e fiscalização da construtora/administradora, o faturamento se dá diretamente dos contratados para o cliente final. No caso da empreitada, o dono da obra contrata a construtora, e esta contrata os subempreiteiros e fornecedores. Dessa forma, há dois faturamentos e, conseqüentemente, dois recolhimentos.

Muito embora já existam muitos contratos de construção por administração em execução no mercado, há um mito arraigado na cultura dos donos de obra segundo o qual, nessa modalidade de contratação, a responsabilidade do construtor é menor do que aquela assumida no contrato de empreitada. A conseqüência mais nefasta desse entendimento - que é equivocado, conforme se demonstrará adiante - é que o mercado acabou criando um "monstro", qual seja, o contrato de empreitada com faturamento direto.


Antes de esclarecer a questão da responsabilidade no contrato por administração, é importante abrir um parêntese para dizer que a modalidade de empreitada não admite, por sua natureza, o faturamento direto e, conseqüentemente, a "economia" proporcionada pelo recolhimento de PIS/Cofins apenas uma vez é irregular aos olhos da fiscalização. Explica-se.

Todo faturamento necessita, em sua origem, de um fato gerador. Ora, o que gera a possibilidade do faturamento é a contratação do serviço ou a aquisição do material. Como na empreitada a contratação do serviço dos subempreiteiros se dá pelo construtor, o faturamento deve ser feito, necessariamente, contra este, pois não há nenhuma relação jurídica entre o subempreiteiro e o cliente final que justifique esse faturamento. O mesmo se dá no que diz respeito à compra de insumos, locação de equipamentos etc. O resultado dessa distorção é a exposição ao risco de autuação pela fiscalização, o que levaria ao recolhimento de todos os tributos, acrescidos dos encargos de mora e, o que é pior, eventual acusação de sonegação ou evasão. Isso sem falar no impasse que surgirá entre o dono da obra e o construtor, já que o valor do orçamento aprovado inicialmente considerou o "faturamento direto", que não mais será praticado. Quem assume a diferença? Quem paga as multas? São dúvidas que levam, freqüentemente, ao litígio.

Verdades e equívocos

Terminado o parêntese, que demonstra a ilegitimidade do faturamento direto no contrato de empreitada, resta desmistificar a questão da responsabilidade do construtor no contrato de construção por administração.
Primeiramente, deve-se esclarecer que essa modalidade de contrato não encontra menção ou disciplina específica na legislação brasileira. Há, sim, o contrato de construção a preço de custo, que é um contrato de construção por administração, mas ele é específico para empreendimentos regulados pela Lei 4.591/64. Esse tipo de contrato tem características próprias que não têm relação alguma com a modalidade que aqui pretendemos discutir.

Nem por isso a validade do nosso contrato de administração é contestada, já que a maioria das modalidades de contrato existentes em nosso sistema jurídico decorre simplesmente da vontade das partes, não encontrando disciplina específica na legislação. Seguem apenas os princípios gerais e os fundamentos da Teoria Geral dos Contratos.

Como advogado de construtoras, freqüentemente encontro donos de obras relutantes em adotar o contrato de construção por administração, em razão do infundado receio de que uma série de responsabilidades que no contrato de empreitada recaem sobre o construtor passe a recair sobre ele, dono da obra. Tal temor não se justifica.

Inicialmente, vejamos a responsabilidade técnica: não importa qual seja a modalidade contratual, ela será sempre do construtor, pois ele é o técnico, ele é quem assina a ART. Logo, qualquer vício, aparente ou oculto, assim como qualquer defeito que importe em risco à solidez ou segurança da obra, deve ser corrigido pelo construtor. Claro que, havendo o subempreiteiro que executou especificamente aquele item defeituoso, o construtor tentará fazer com que ele corrija o defeito, ou tentará obter deste o ressarcimento devido. Mas, perante o cliente final, a responsabilidade será sempre do construtor, não importa qual a modalidade do contrato.





Questões trabalhistas

No que diz respeito à responsabilidade trabalhista, tanto na empreitada quanto na administração, é tradicional a cláusula que reza que o construtor assumirá a responsabilidade pelo pagamento de todas as ações trabalhistas ajuizadas pelos seus empregados, assim como pelos empregados dos subempreiteiros. Por contratar diretamente os subempreiteiros (na administração), o dono da obra tem maior sensação de vulnerabilidade perante o empregado de seus contratados. Teme que a cláusula contratual pela qual o construtor assume esses riscos tenha menor valor perante o juiz trabalhista do que a mesma cláusula inserida no contrato de empreitada. Pura ilusão.

Na verdade, perante a Justiça do Trabalho, não importa qual seja a modalidade contratual, o dono da obra sempre é passível de responsabilização. O que lhe garante segurança, portanto, é o compromisso particular existente entre ele e a construtora, pois esta é quem se compromete a assumir todos os ônus, mesmo que o cliente final seja demandado nas reclamatórias. Em outras palavras, sua segurança depende totalmente da idoneidade e da capacidade financeira da construtora contratada, e não da modalidade do contrato. O empregado demitido atirará para todos os lados, e o juiz do trabalho acolherá suas pretensões contra todos os que se encontram acima dele. A construtora é que cuidará, em razão do compromisso particularmente assumido com seu cliente, de protegê-lo e indenizá-lo de modo cabal.

Todas as demais responsabilidades que podem advir de uma obra são relativas a terceiros, tal como no caso da responsabilidade trabalhista. Ora, os terceiros não são partes no contrato e, portanto, não estão obrigados a respeitar as regras nele contidas, tanto na administração, quanto na empreitada. O contrato de construção é um instrumento particular e, por tal razão, só obriga as partes que dele participam. Logo, qualquer combinação nele contida no tocante a responsabilidades perante terceiros, só servirá para disciplinar o sistema de proteções e compensações fixado pelas partes envolvidas. Os terceiros agirão de qualquer forma, indistintamente, contra o construtor e contra o dono da obra. É o risco natural do negócio da construção.

Não há, pois, razão alguma para que o empreendedor tema o contrato de construção pelo regime da administração. Ele é benéfico para todas as partes, pois propicia a redução da carga tributária de forma legítima e permite maior participação do empreendedor nos rumos da obra. É uma modalidade mais moderna e com resultados muito mais satisfatórios do que a empreitada, e merece ser vista com menor carga de preconceito. Vencido o mito, essa modalidade certamente trará maior tranqüilidade aos empreendedores e construtores, beneficiando o setor da construção e, conseqüentemente, a sociedade como um todo.


Fernando Marcondes é advogado especializado em construção civil e sócio-titular do escritório F. Marcondes Advocacia

Construção mercado 68 - março de 2007
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